Lời tòa soạn:
Việt Nam đang đàm phán hiệp định thương mại tự do TPP với 11 quốc gia khác ở khu vực Thái Bình Dương, với kỳ vọng có thể giúp kinh tế tăng trưởng và cải thiện tình hình nhân quyền. Nhưng thực tế diễn ra với nhiều nước đang phát triển tham gia các hiệp định khác thì có vẻ không sáng sủa lắm.
Bài viết sau đây của hai học giả Anh quốc đăng trên báo The Guardian phân tích chi tiết mặt tối này của các hiệp định thương mại tự do, với các ví dụ rất cụ thể.
Văn phòng của Luis Parada chỉ cách Nhà Trắng bốn dãy phố, nằm giữa đường K, phố lobby của thủ đô Washington – một dãy những tòa nhà bằng thép và kính từng được mệnh danh là “con đường tới giàu sang” khi nghề buôn bán quyền lực mới trở thành một ngành công nghiệp phát triển của Mỹ. Parada, một người đàn ông nói năng nhỏ nhẹ 55 tuổi đến từ El Salvador, là một trong số ít những luật sư trên thế giới chuyên bảo vệ các chính phủ quốc gia chống lại các vụ kiện từ những công ty đa quốc gia. Ông là một luật sư biện hộ trong một nhánh của ngành luật quốc tế vốn ít được biết đến nhưng ngày càng có ảnh hưởng – nơi mà các nhà đầu tư ngoại quốc có thể kiện các chính phủ trong một hệ thống tòa án để đòi hàng tỷ đô-la.
 |
| Tranh minh họa của Giacomo Gambineri/The Guardian |
Mười lăm năm trước, công việc của Parada thuộc một nhánh nhỏ trong các ngành dịch vụ pháp lý. Nhưng từ năm 2000 trở đi, đã có hàng trăm các nhà đầu tư quốc tế kiện hơn một nửa các nước trên thế giới để đòi bồi thường từ một loạt các hành động chính phủ mà họ nói là đe dọa nguồn lợi nhuận của họ. Năm 2006, Ecuador chấm dứt một hợp đồng thăm dò khai thác dầu mỏ với công ty dầu khí Occidental đóng tại Houston; năm 2012, sau khi bị công ty Occidental khởi kiện trước một tòa án đầu tư quốc tế, Ecuador bị buộc phải bồi thường một khoản tiền kỷ lục là 1.8 tỷ đô-la – xấp xỉ một nửa ngân sách y tế trong một năm của quốc gia này. (Ecuador đã đâm đơn yêu cầu bãi bỏ quyết định này)
Vụ đầu tiên mà Parada làm là biện hộ cho chính phủ Argentina trong những năm cuối thập niên 90 chống lại tập đoàn Vivendi của Pháp, khi tập đoàn này khởi kiện vì bị tỉnh Tucuman của Argentina can thiệp giới hạn giá cả các dịch vụ cung cấp điện và xử lý nước thải mà tập đoàn này cung cấp cho người dân địa phương. Cuối cùng thì Argentina thua và bị buộc phải trả cho tập đoàn này hơn 100 triệu đô-la Mỹ. Bây giờ, trong vụ nổi tiếng nhất mà ông từng làm, Parada là thành viên của một đội luật sư bảo vệ cho chính phủ El Salvador trước đơn kiện nhiều triệu đô-la từ một công ty khai thác mỏ đa quốc gia sau khi quốc gia Trung Mỹ tí hon từ chối cho công ty này đào vàng.
Đơn kiện này được nộp từ năm 2009 bởi công ty Canada Pacific Rim – sau đó được công ty khai thác mỏ OceanaGold của Úc mua lại. Công ty này nói họ đã được chính phủ El Salvador gợi ý để chi trả “hàng chục triệu đô là cho các hoạt động thăm dò khai thác khoáng sản”. Nhưng công ty này cáo buộc là sau khi đã phát hiện được các quặng mỏ vàng và bạc đáng giá thì chính phủ nước này vì các lý do chính trị lại từ chối cấp các giấy phép cần thiết để bắt đầu khai thác. Mức đòi bồi thường của công ty này, có lúc vượt quá 300 triệu đô-la, nay đã được giảm xuống 284 triệu đô-la, vẫn nhiều hơn tổng số tiền viện trợ quốc tế mà El Salvador nhận được năm ngoái. El Salvador lập luận rằng công ty khai thác mỏ này không chỉ thiếu các giấy phép môi trường mà còn không chứng minh được là họ đã mua lại được các vùng đất cần triển khai việc khai thác: nhiều nông dân vùng bắc Cabañas nơi công ty này muốn đào mỏ đã từ chối bán đất cho họ.
Hàng năm vào ngày 15/9, hàng ngàn người dân El Salvador ăn mừng ngày phần lớn các quốc gia Trung Mỹ giành được quyền độc lập từ Tây Ban Nha. Có pháo hoa và diễu hành lớn trong các làng khắp cả nước. Nhưng năm ngoái tại thị trấn San Isidro ở Cabañas các lễ hội diễn ra trong một bầu không khí khác. Hàng trăm người tụ tập để phản đối mỏ khai thác khoáng sản. Các mỏ vàng thường dùng chất độc Xyanua để tách vàng khỏi quặng và các lo ngại rộng khắp có từ trước về việc ô nhiễm nặng nguồn nước ở El Salvador đã giúp thổi bùng một phong trào mạnh quyết tâm giữ khoáng sản của đất nước nằm im trong đất. Trong quảng trường trung tâm thị trấn các băng-rôn đủ màu sắc được treo cao kêu gọi OceanaGold rút đơn kiện El Salvador và rời khỏi địa phương này. Nhiều băng rôn mang khẩu hiệu “No a la mineria, Si a la vida” (Nói Không với khai thác mỏ, nói Có với cuộc sống).
Cùng ngày, ở Washington D.C, Parada gom giấy tờ ghi chép của ông rồi lê chân đến một dãy những phòng họp trông không có gì đặc biệt trong tòa nhà J của Ngân hàng Thế giới (the World Bank – ND) nằm bên kia đường từ trụ sở chính của ngân hàng trên đại lộ Pennsylvania. Chỗ này chính là Trung tâm Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (International Centre for the Settlement of Investment Disputes – ICSID), định chế chính cho việc xử lý các đơn kiện chính phủ của các công ty. (ICSID không phải là nơi duy nhất thụ lý các vụ như thế; tại London, Paris, Hong Kong và La Hay (“the Hague”) cùng nhiều nơi khác cũng là các địa điểm xử lý kiện tụng tương tự.) Ngày xử án không phải được chọn một cách tình cờ, Parada nói. Vụ kiện đã được đóng khuôn tại El Salvador như là một phép thử cho chủ quyền của đất nước này trong thế kỷ 21, và ông đã đề nghị xử vụ kiện này vào ngày lễ Độc Lập. “Câu hỏi mấu chốt của vụ này”, ông nói, “là liệu một nhà đầu tư quốc tế có thể ép một chính quyền thay đổi luật lệ để làm hài lòng nhà đầu tư thay vì nhà đầu tư tuân thủ luật lệ sẵn có tại quốc gia đó”.
Phần lớn các hiệp định đầu tư quốc tế và các thỏa thuận thương mại tự do trao cho các nhà đầu tư quốc tế quyền khởi động hệ thống này, được gọi là hệ thống Xử lý Tranh chấp giữa Nhà đầu tư và Chính phủ (Investor-State Dispute Settlement – ISDS), nếu họ muốn thách thức các quyết định của chính phủ vốn ảnh hưởng đến khoản đầu tư của họ. Tại Châu Âu, hệ thống này đã trở thành điểm nóng trong các thương lượng về Hiệp định thương mại tự do xuyên Đại Tây Dương (Transatlantic Trade and Investment Partnership – TTIP) đang được thảo luận giữa Liên Minh Châu Âu và Hoa Kỳ. Thỏa thuận giữa hai bên sẽ mở rộng phạm vi và quyền lực của khối thương mại tự do này và làm nó trở nên khó có thể bị cạnh tranh lại trong tương lai. Cả Pháp và Đức đều nói là họ muốn loại bỏ cơ chế ISDS trong thỏa thuận TTIP đang được bàn thảo.
Các nhà đầu tư đã và đang dùng hệ thống này để kiện đòi bồi thường không chỉ từ các hành vi truất hữu tài sản và nhà xưởng, mà còn từ một loạt chính sách khác, bao gồm các luật lệ môi trường hay luật lệ xã hội mà họ nói là xâm phạm quyền của họ. Các công ty đa quốc gia không chỉ kiện đòi lại tiền đã đầu tư mà còn đòi cả khoản lợi nhuận bị mất và cả “lợi nhuận dự tính trong tương lai” (“expected future profits”). Số các vụ kiện chống lại các quốc gia tại ICSID hiện vào khoảng 500 vụ – và con số đó đang tang lên theo tỷ lệ một vụ mỗi tuần. Tổng số tiền bồi thường đòi được đã lớn tới mức làm các quỹ đầu tư phải chú ý: các đơn kiện chính phủ của các công ty hiện nay được xem là một tích sản có thể được đầu tư vào hoặc dùng làm đòn bẩy để bảo đảm các khoản vay hàng triệu đô-la. Các công ty đang ngày càng dựa vào việc dọa kiện tại ICSID để tạo sức ép lên các chính phủ để họ không dám thách thức các nhà đầu tư.
“Tôi đã không hề có khái niệm là nó sẽ trở nên như thế”, Parada nói. Ngồi trong một phòng họp có tường bằng kính trong cơ quan của ông, văn phòng công ty luật Foley Hoag, ông ngừng lại, cố tìm cho đúng từ diễn tả được tình trạng của ngành ông đang làm. “Lưu manh (“rogue”)”, cuối cùng ông cũng nói. “Tôi nghĩ là hệ thống trọng tài phân xử giữa nhà đầu tư và quốc gia được tạo ra với những ý định tốt, nhưng trong thực tế nó đã hoàn toàn trở nên lưu manh”.
**
Ngôi làng tĩnh lặng Moorburg ở Đức nằm phía bên kia một con sông từ thành phố Hamburg. Đi qua một nhà thờ thuộc thế kỷ thứ 16 và những đồng cỏ nở đầy hoa dại, người ta sẽ thấy hai ống khói lớn nhả liên tục những làn khói xám đậm vào bầu trời. Đây là Kraftwerk Moorburg, nhà máy than nhiệt điện mới vốn là vị hàng xóm gây tranh cãi của ngôi làng Moorburg. Năm 2009, nhà máy này là lý do cho đơn kiện trị giá 1.4 tỷ Euro của Vattenfall, công ty năng lượng đến từ Thụy Điển chống lại nước Đức. Đây là một ví dụ điển hình cho quyền lực của hệ thống pháp lý quốc tế này, được tạo lập để bảo vệ các nhà đầu tư tại các nước đang phát triển, bây giờ nó được dùng để thách thức phương sách của cả các chính phủ châu Âu.
Từ những năm 1980, các nhà đầu tư từ Đức đã kiện hàng tá các quốc gia bao gồm Ghana, Ukraine và Philippine lên Trung tâm Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế tại Washington D.C. Nhưng với vụ Vattenfall thì chính phủ Đức lần đầu tiên phải ra tòa. Sự trớ trêu dễ được nhận ra đối với những ai cho rằng Đức chính là ‘ông nội’ của định chế trọng tài phân xử giữa nhà đầu tư và quốc gia: một nhóm các doanh nhân người Đức vào cuối những năm 1950 đã tư duy ra một cách để bảo vệ các khoản đầu tư nước ngoài của họ khi làn sóng giành độc lập từ các đế chế thuộc địa châu Âu đang lan rộng. Được dẫn dắt bởi Hermann Abs, Chủ tịch Ngân Hàng Đức (Deutsche Bank), họ gọi phương án của họ là một “đại hiến chương quốc tế” (“international magna carta”) của giới đầu tư tư nhân.
Trong những năm 1960, ý tưởng của họ được Ngân hàng Thế giới tiếp thu. Ngân hàng nói một hệ thống như thế sẽ giúp các quốc gia đang phát triển thu hút vốn quốc tế. “Tôi đã hoàn toàn bị thuyết phục”, chủ tịch Ngân hàng Thế giới thời đó George Woods nói, “những quốc gia… cho các nhà đầu tư quốc tế một cơ hội công bằng để kiếm được những khoản lợi nhuận đáng thèm khát – sẽ đạt được các mục tiêu phát triển của mình nhanh chóng hơn những quốc gia không áp dụng chính sách đó”.
Trong cuộc họp thường niên của Ngân hàng Thế giới vào năm 1964 tại Tokyo, Ngân Hàng chấp thuận một nghị quyết tiến hành tạo dựng một cơ chế cho việc xử lý các vụ mâu thuẫn giữa nhà đầu tư và quốc gia. Dòng đầu tiên trong phần giới thiệu của Công ước ICSID xác định mục tiêu của nó là “sự hợp tác quốc tế vì phát triển kinh tế”. Ngay từ những ngày sơ khai của nó đã có sự chống đối mãnh liệt từ một khối các quốc gia đang phát triển vốn cho là nó sẽ xâm hại chủ quyền của họ. Một nhóm 21 quốc gia – bao gồm gần như toàn bộ các nước châu Mỹ Latinh cộng thêm Iraq và Philippine – bỏ phiếu chống lại phương án được đưa ra tại Tokyo, nhưng Ngân hàng Thế giới vẫn xúc tiến phương án đó bất kể bất đồng. Andreas Lowenfield, một luật gia người Mỹ có tham gia các thảo luận diễn ra ngay từ những buổi ban đầu đó, sau này bình luận: “Tôi tin rằng đây là lần đầu tiên một nghị quyết lớn của Ngân hàng Thế giới đã phải được ép tiến lên bất kể sự phản đối”.
Phát triển toàn cầu vẫn được tuyên bố là mục tiêu của ICSID. “Ý tưởng”, theo vị tổng thư ký đương quyền của định chế này Meg Kinnear “là nếu một nhà đầu tư cảm thấy rằng có một cơ chế công bằng bất vị lợi mà họ có thể sử dụng khi gặp mâu thuẫn thì họ sẽ tự tin hơn và sẽ giúp thu hút đầu tư… và khi họ đầu tư vào một quốc gia, họ sẽ mang đến đó công việc, thu nhập, kỹ thuật và những thứ tương tự”.
 |
| Tranh minh họa của Giacomo Gambineri/The Guardian |
Nhưng hiện nay chính phủ các nước đang nhận ra một cách quá muộn cái giá phải trả cho sự tự tin đó của các nhà đầu tư. Nhà máy điện Kraftwerk Moorburg đã là một chủ đề gây tranh cãi từ rất lâu trước khi có vụ kiện về nó. Trong suốt nhiều năm, người dân địa phương và các nhóm bảo vệ môi trường phản đối việc xây dựng nhà máy này giữa những lo ngại ngày càng lớn về thay đổi khí hậu và ảnh hưởng có thể có của dự án này lên con sông Elbe. Vào năm 2008, Vattenfall xin được giấy phép sử dụng nước cho dự án Moorburg, nhưng đáp ứng sức ép từ địa phương, nhà chức trách đã bắt Vattenfall phải tuân thủ những quy định nghiêm khắc về môi trường giới hạn sử dụng nước của nhà máy và ảnh hưởng của nó lên cá trên sông.
Vattenfall kiện chính quyền Hamburg ra tòa án địa phương. Đồng thời cũng là nhà đầu tư ngoại quốc, công ty này có thể kiện lên ICSID. Công ty này nói rằng các chính sách sách về môi trường khắt khe đến mức vi phạm các quyền của họ được bảo đảm dưới hiệp ước hiến chương Năng Lượng (“the Energy Charter Treaty”), một thỏa thuận đầu tư đa phương được ký kết bởi hơn 50 quốc gia bao gồm Thụy Điển và Đức. Công ty này cáo buộc là các điều kiện môi trường kèm theo giấy phép sử dụng nước của họ quá nặng nề dẫn đến việc làm nhà máy này không thể hoạt động, và theo đó cấu thành hành vi truất hữu gián tiếp.
“Chúng tôi hoàn toàn ngạc nhiên”, Lãnh đạo đảng Xanh địa phương Jens Kerstan cười và nói trong phòng làm việc ngập nắng của ông tại Hamburg năm ngoái. “Theo như tôi biết, có một số hiệp ước bảo vệ cho các công ty Đức tại các nước đang phát triển hay các nước độc tài, nhưng một công ty châu Âu có thể kiện Đức hoàn toàn là một bất ngờ đối với tôi”.
Vụ Vattenfall kiện Đức cuối cùng được giải quyết thông qua dàn xếp vào năm 2011 sau khi công ty Vattenfall thắng kiện tại tòa án địa phương và nhận lại giấy phép sử dụng nước cho nhà máy Moorburg với những chuẩn mực môi trường thấp hơn được quy định ban đầu mà theo các chuyên gia pháp lý thì cho phép nhà máy dùng nhiều nước sông hơn và giảm thiểu các biện pháp bảo vệ cá sông. Bây giờ đến phiên Ủy ban Châu Âu (“European Commission”) vào cuộc, kiện nước Đức ra Tòa án Công lý Châu Âu (“EU Court of Justice”) với lý do việc nước này cho phép nhà máy than nhiệt điện hoạt động đã vi phạm luật môi trường Châu Âu khi không làm nhiều hơn để giảm rủi ro cho các loài cá cần được bảo vệ, bao gồm cá hồi, vốn thường bơi qua sông gần nhà máy để ra biển Bắc.
Một năm sau vụ Moorburg, Vattenfall lại kiện Đức. Lần này thì là vì quyết định của chính phủ Liên bang Đức tiến hành giải trừ năng lượng hạt nhân. Vụ kiện thứ hai này vẫn đang tiếp diễn – hiện nay còn có ít thông tin về nó trên dữ liệu công cộng, mặc dù đã có các báo cáo cho thấy Vattenfall đang đòi đến 4.7 tỷ Euro từ tiền thuế của người dân Đức. Xấp xỉ một phần ba các vụ việc đã được quyết định tại ICSID được xác nhận là kết thúc bằng “dàn xếp”, có nghĩa là – như vụ Moorburg đã cho thấy – nội dung những dàn xếp này rất có thể đã tạo lợi nhuận cho các nhà đầu tư, dù điều khoản của những dàn xếp đó hiếm khi được tiết lộ.
Hiện nay có hàng ngàn các thỏa thuận đầu tư quốc tế và hiệp định thương mại tự do được các quốc gia ký kết cho phép những công ty ngoại quốc sử dụng hệ thống xử lý tranh chấp giữa nhà đầu tư và chính phủ nếu các công ty này quyết định thách thức các quyết sách của chính phủ. Các vụ tranh chấp thường được phân xử bởi một ban gồm ba vị trọng tài thương mại; mỗi bên tranh chấp được chọn bổ nhiệm một vị trọng tài và vị thứ ba phải được cả hai bên đồng ý bổ nhiệm. Quyết định vụ việc được đưa ra qua đa số phiếu và các quyết định thường là chung thẩm và có tính ràng buộc. Không có hệ thống kháng cáo – chỉ có phương án xin bác bỏ quyết định vốn chỉ được dùng dựa trên một nhóm các lý do rất giới hạn. Nếu các chính phủ không chịu chi trả bồi thường sau khi có quyết định, tài sản của các chính phủ đó phải bị cưỡng chế tại hầu như toàn bộ các nước trên thế giới (các công ty có thể nộp đơn xin tòa án các nước ra lệnh thi hành quyết định). Trong khi định chế ủy ban trọng tài (“tribunal”) không có khả năng cưỡng ép bắt buộc một đất nước phải thay đổi luật lệ của nó, hoặc cho một công ty một giấy phép nhất định nào đó, rủi ro phải chịu những khoản bồi thường khổng lồ có thể trong một số trường hợp tạo đủ sức thuyết phục một chính quyền phải xem xét lại các chính sách của họ. Khả năng tránh phải tiến hành các thủ tục tranh tụng trọng tài có thể dùng để khuyến khích các chính quyền phải chấp nhận tham gia thương lượng dàn xếp một cách có ý nghĩa.
Tại Guatemala, tài liệu nội bộ của chính phủ thu thập được thông qua Đạo luật tự do thông tin (“Freedom of Information Act”) của nước này cho thấy rủi ro kiện tụng là một phần lý do khiến cho chính phủ không dám đụng đến một mỏ vàng đang gây tranh cãi của nước này, mặc cho hàng loạt các cuộc biểu tình từ dân chúng và một lời đề nghị từ Ủy ban Nhân quyền Liên Mỹ (“Inter-American Commission on Human Rights”) là mỏ vàng này phải bị đóng. Hành vi thách thức mỏ vàng này, các tài liệu chính phủ cảnh báo, có thể khiêu khích công ty khai thác mỏ Goldcorp của Canada khởi động cơ chế ICSID và viện dẫn các điều khoản trong Hiệp định tự do thương mại Trung Mỹ (“Central American Free Trade Agreement (Cafta)”) cho phép “tận dụng cơ chế trọng tài quốc tế và các yêu cầu đòi bồi thường từ chính phủ kèm theo cơ chế đó”. Mỏ vàng vẫn được cho phép hoạt động.
Các yêu cầu đòi bồi thường của các công ty càng lớn thì có vẻ là rủi ro tài chính khổng lồ từ xử lý tranh chấp giữa nhà đầu tư và chính phủ thông qua trọng tài, trên thực tế, sẽ cho các nhà đầu tư ngoại quốc quyền phủ quyết chống lại các chính sách chính phủ.
* * *
Việc các công ty không thành công trong các đơn kiện chính phủ của họ có thể có một số lợi ích nhất định. Năm 2004, chính quyền mới, hậu-apartheid của Nam Phi ban hành Đạo luật về phát triển các nguồn khoáng sản và dầu khí (“Mineral and Petroleum Resources Development Act (MPRDA)”). Bên cạnh một số quy định mới về khai thác mỏ, đạo luật này muốn giải quyết sự bất bình đẳng do lịch sử để lại trong khu vực kinh tế khai thác mỏ bằng cách yêu cầu các công ty hợp tác với những người dân đã từng chịu cảnh khốn cùng dưới chế độ apartheid. Cơ chế mới này chấm dứt tất cả các quyền khai thác mỏ đã có trước đó và yêu cầu các công ty phải xin lại giấy phép để tiếp tục hoạt động. Nó cũng yêu cầu bắt buộc là người Nam Phi da màu phải được dành riêng một mức sở hữu ít nhất là 26% cổ phần công ty khai thác mỏ.
Hai năm sau đó một nhóm các nhà đầu tư người Ý, vốn đang cùng nhau kiểm soát ngành công nghiệp khai thác đá granite của Nam Phi, tiến hành một vụ kiện mang tính bước ngoặt chống lại chính phủ Nam Phi. Các nhà đầu tư này cáo buộc là cơ chế khai thác mỏ mới của Nam Phi đã truất hữu các khoản đầu tư của họ một cách phi pháp và đối xử một cách không công bằng với họ. Họ đòi 350 triệu đô-la bồi thường.
Vụ kiện được tiến hành bởi một nhóm thành viên của các gia đình Foresti và Conti, những gia đình nổi tiếng trong giới công nghiệp xứ Tuscan, và Finstone – một công ty tổng ngạch phiếu khoán (“holding company”) đóng tại Luxembourg. Bên khởi kiện viện dẫn hai hiệp ước đầu tư song phương được chính phủ Nelson Mandela ký vào những năm 1990. Jason Brickhill, một luật sư của Tổ chức trung tâm các nguồn lực pháp lý (“Legal Resources Centre”) đóng tại Johannesburg nói rằng chính quyền mới hậu-apartheid của Nam Phi có vẻ đã xem các hiệp ước đầu tư này “như những hành động ngoại giao thiện chí hơn là những thỏa thuận pháp lý nghiêm chỉnh có những hệ quả kinh tế sâu rộng tiềm tàng”.
Brickhill nói rằng, vào thời đó, các quan chức được mời đến dự các buổi họp ở Châu Âu nơi diễn ra “đủ loại thảo luận về phương hướng kinh tế và thương mại của Nam Phi, và một phần trong đó là mong đợi rằng Nam Phi sẽ tiến hành ký kết hiệp ước đầu tư – nhưng các quan chức không thật sự hiểu nội dung những cam kết pháp lý mà họ đang tiến đến”. Peter Draper, một cựu viên chức Bộ Thương Mại và Công Nghiệp Nam Phi nói một cách thẳng thừng hơn: “Chúng tôi về bản chất đã cho không cả cửa tiệm mà không hỏi những câu hỏi quan trọng hay tìm cách bảo vệ các không gian chính sách (“policy space”) quan trọng”.
 |
| Tranh minh họa của Giacomo Gambineri/The Guardian |
Vụ kiện giữa các công ty khai thác granite và chính quyền Nam Phi kéo dài suốt bốn năm trước khi kết thúc một cách đột ngột khi nhóm các nhà đầu tư Ý quyết định rút đơn kiện và ủy ban trọng tài theo đó buộc nhóm này bồi hoàn cho chính quyền Nam Phi 400,000 Euro (290,000 Bảng Anh) chi phí vụ việc. Lúc đó, một thông cáo của chính quyền Nam Phi ca tụng rằng đó là một “kết quả thành công” – mặc dù chính quyền Nam Phi vẫn còn kẹt khoản phí luật sư 5 triệu Euro chưa ai trả. Đồng thời các nhà đầu tư Ý cũng giành được một chiến thắng rõ rệt: sức ép từ vụ kiện theo như họ nói đã giúp họ đạt một thỏa thuận chưa từng có tiền lệ với chính quyền Nam Phi cho phép các nhà đầu tư này chỉ phải sang nhượng 5% sở hữu cổ phần của họ cho người Nam Phi da màu – thay vì mức tối thiểu 26% mà nhà chức trách ngành khai thác mỏ đặt ra. “Chưa có một công ty khai thác mỏ nào ở Nam Phi được chính quyền đối xử hào phóng như thế kể từ khi có cơ chế khai thác mỏ mới”, một luật sư của các nhà đầu tư Ý là Peter Leon đã khoác lác như thế vào thời điểm đó.
Chính quyền Nam Phi có vẻ đã đồng ý với thỏa thuận này, trong khi đi ngược lại tinh thần khắc phục, bù đắp các di sản thời hậu-apartheid tại Nam Phi, nhằm ngăn chặn một làn sóng các vụ kiện tương tự chống lại họ. “Nếu các vụ kiện được quyết định bất lợi cho chính quyền, họ nghĩ ‘Thôi rồi, chúng ta tiêu.’ Và tôi nghĩ đó là lý do tại sao họ vui vẻ đồng ý dàn xếp”, Jonathan Veeran, một luật sư khác của các công ty khai thác mỏ, nói trong một buổi phỏng vấn tại văn phòng của ông tại Johannesburg. Các thân chủ của ông “rất hài lòng với kết quả đạt được”, ông ta nói vậy.
Một số ít các nước đang tìm cách tự giải thoát khỏi các ràng buộc của hệ thống xử lý tranh chấp giữa nhà đầu tư và chính phủ. Một trong số các nước này là Bolivia, nơi vào năm 2000 hàng ngàn người tại thành phố lớn thứ ba của quốc gia này là Cochabamba đã đổ ra đường biểu tình chống việc tăng giá nước của một công ty tư nhân được sở hữu bởi Bechtel, một công ty kỹ thuật công chánh của Hoa Kỳ. Giữa những cuộc biểu tình, chính phủ Boliva can thiệp và chấm dứt các nhượng quyền của công ty này. Công ty này sau đó đâm đơn kiện chính phủ Bolivia ra ICSID đòi 50 triệu đô-la bồi thường. Năm 2006, sau một chiến dịch kêu gọi công ty này từ bỏ vụ kiện, họ mới đồng ý chấp nhận khoản bồi thường tượng trưng ít hơn 1 đô-la.
Sau vụ kiện đắt đỏ này, Bolivia quyết định chấm dứt các thỏa thuận quốc tế mà họ đã ký với các nước khác vốn cho phép nhà đầu tư các nước này được sử dụng các ủy ban trọng tài quốc tế. Nhưng ra khỏi hệ thống này không phải là việc đơn giản. Phần lớn các thỏa thuận quốc tế có các “điều khoản mặt trời lặn” (“sunset clauses”) cho phép thỏa thuận quốc tế vẫn có hiệu lực trong vòng 10 năm, thậm chí 20 năm sau khi thỏa thuận bị chấm dứt.
Năm 2010, Tổng thống Bolivia Evo Morales quốc hữu hóa nhà cung ứng năng lượng lớn nhất của nước này là Empresa Eléctrica Guaracachi. Nhà đầu tư năng lượng Rurelec của Anh lúc đó gián tiếp nắm một khoản 50.001% cổ phần công ty Bolivia này. Rurelec quyết định kiện Boliva ra tòa trọng tài thường trực tại La Hay đòi bồi thường 100 triệu đô-la. Năm ngoái, Bolivia bị buộc phải trả Rurelec 35 triệu đô-la; sau nhiều tháng thương lượng, khoản tiền này được hai bên dàn xếp kéo xuống 31 triệu đô-la vào tháng 5 năm 2014. Quỹ đầu tư Rurelec từ chối bình luận cho bài báo này nhưng tán dương kết quả vụ việc trong một loạt các thông cáo báo chí trên trang web của họ. “Điều phiền muộn duy nhất của tôi là đã tốn quá nhiều thời gian để dàn xếp vụ này”, giám đốc điều hành quỹ đầu tư này nói trong một văn bản. “Tất cả những gì chúng ta muốn là một cuộc thương lượng thân thiện và một cái bắt tay từ Tổng thống Morales”.
Ngay cả những quốc gia vốn phản đối việc ban hành hệ thống xử lý tranh chấp giữa nhà đầu tư và chính phủ ngay từ đầu sau buổi họp thường niên năm 1964 của Ngân hàng Thế giới tới nay cũng đã ký hàng tá các thỏa thuận mở rộng phạm vi của hệ thống này. Với sự phát triển nhanh chóng của các hiệp ước giống như vậy – hiện nay có khoảng 3,000 hiệp ước đang có hiệu lực – một ngành dịch vụ chuyên sâu đang được phát triển để giúp các công ty tìm cách lợi dụng các hiệp ước cho phép việc sử dụng hệ thống xử lý tranh chấp giữa nhà đầu tư và chính phủ, và giúp các công ty này tự cấu trúc doanh nghiệp của họ để được hưởng lợi từ những hình thức bảo vệ có thể có. Đây là một ngành lắm tiền: chi phí pháp lý thôi trung bình đã là 8 triệu đô-la một vụ, nhưng đã có những vụ chi phí pháp lý vượt 30 triệu đô-la; chi phí của trọng tài thương mại có mức khởi điểm là 3,000 đô một ngày cộng thêm các tiêu phí khác.
Trong khi không có cơ chế tương trợ pháp lý cho các chính phủ quốc gia để họ tự bảo vệ trước các đơn kiện trong các tranh chấp như vậy, các công ty lại có sự trợ giúp của một nhóm ngày càng đông các nhà đầu tư tài chính không liên quan nhưng sẵn sàng góp tiền cho các vụ kiện chống chính phủ, đổi lại các nhà đầu tư tài chính này được hưởng một miếng từ khoản bồi thường cuối cùng đòi được.
Các đơn kiện đang ngày càng trở nên đáng giá ngay cả trước khi chúng được dàn xếp. Sau khi khởi kiện chính phủ Bolivia, quỹ đầu tư Rurelec dùng hồ sơ kiện Bolivia làm đòn bẩy để vay mượn thành công một khoản nhiều triệu đô-la giúp họ mở rộng kinh doanh. Trong vòng hơn 10 năm qua, và đặc biệt kể từ cuộc khủng hoảng tài chính toàn cầu, một nhóm ngày càng đông các quỹ đầu tư chuyên sâu đã chuyển sang tìm kiếm lợi nhuận thông qua các vụ kiện như thế này, họ xem các hồ sơ kiện tụng nhiều triệu đô-la của các công ty như một dạng tài sản mới (new asset class).
Một trong những quỹ đầu tư chuyên trợ giúp các đơn công ty kiện chính phủ là Burford Capital nằm chỉ cách ga tàu East Croydon vài dãy phố trong một tòa nhà gạch nâu không có gì đặc biệt. Các công ty hiếm khi tiết lộ việc các đơn kiện của họ được các nhà đầu tư biệt lập chung chi nhưng trong vụ Rurelec kiện Bolivia bản thân Burford trong một thông cáo báo chí đắc thắng đã tán tụng sự tham dự “chưa từng có” của họ vào vụ kiện. Thường là các quỹ đầu tư như thế này sẽ thỏa thuận chung chi cho các đơn kiện chính phủ của các công ty này đổi lấy quyền được chia chác các khoản bồi thường đòi được. Trong vụ này Burford cho Rurelec vay 15 triệu đô-la dùng đơn kiện Bolivia làm tài sản cầm cố.
“Rurelec không cần vốn để thuê luật sư. Họ cần vốn để tiếp tục mở rộng việc kinh doanh”, Burford nói trong một văn bản. “Vụ việc này cho thấy rõ ràng các lợi ích của tài chính tranh tụng (“litigation finance”) có thể có nhiều hơn chỉ đơn thuần việc chi trả chi phí pháp lý”, giám đốc điều hành của Burford nói thêm, “và trong nhiều vụ có thể cung cấp một biện pháp tài chính thay thế hiệu quả giúp các công ty đạt được mục tiêu chiến lược của họ”. Vụ việc đã rất có lợi cho bản thân Burford: họ thông báo một khoản lợi nhuận sau thuế từ vụ kiện này là 11 triệu đô-la.
Một người phát ngôn của Burford giải thích thêm: “Burford không chi trả cho đơn kiện của Rurelec vốn đã diễn ra được hai năm trước khi chúng tôi tham gia. Chúng tôi đã tạo một cơ chế cho vay công ty để tạo điều kiện cho Rurelec mở rộng các hoạt động của họ tại Nam Mỹ, và chúng tôi xem đơn kiện đó như một tài sản may rủi (a contingent asset) có tác dụng giúp cho việc chi trả khoản vay này”.
Ngay từ ban đầu, một phần lý do tạo dựng hệ thống xử lý tranh chấp quốc tế giữa nhà đầu tư và chính phủ là để tạo một diễn dàn trung lập (“neutral forum”) cho việc giải quyết các mâu thuẫn mà theo đó các nhà đầu tư từ bỏ quyền yêu cầu trợ giúp ngoại giao từ quốc gia của họ trong các vụ mâu thuẫn tại nước ngoài. Nhưng tài liệu thu thập được từ một yêu cầu Tự do Thông tin (“Freedom of Information request”) đã giúp phát hiện rằng Rurelec đã dựa vào chính quyền Anh quốc và chính quyền này đã can thiệp một cách tích cực vào vụ việc để ủng hộ Rurelec.
Trong một hồ sơ 44 trang được tiết lộ có hàng tá các email và tài liệu nội bộ từ tháng 5 năm 2010 đến tháng 6 năm 2014 có nhắc một cách rõ ràng đến những nỗ lực lobby của chính quyền Anh cho công ty Rurelec. Một email từ đại sứ Anh ở Bolivia Ross Denny gửi đến một bên giấu tên có dòng này: “Lobby cho Rurelec, có chứ”. Một email khác cũng từ Denny nói rằng “các nỗ lực lobby ở cấp cao cho Rurelec của chúng tôi đã cho thấy sự cương quyết bảo vệ quyền lợi doanh nghiệp của chúng tôi”. Và một email khác nói đơn giản: “Rurelec cần chúng ta giúp”.
Có vẻ là sứ quán Anh biết rõ là hệ thống trọng tài phân xử phải là một hệ thống bất thiên vị. Trong một email, có vẻ là thảo luận tìm cách trả lời một thắc mắc từ công chúng, nói rằng: “Với điều kiện các yếu tố khác không thay đổi, vị trí của chúng tôi là chính phủ Anh không can thiệp vào các vụ việc pháp lý đưa ra dựa trên các hiệp ước đầu tư chúng tôi đã ký”. Cả tên người gửi và người nhận email này đều bị tô đen bảo mật. Email này nói tiếp: “Nếu Bộ Ngoại giao Anh vẫn còn có những đối thoại tiếp diễn với công ty trong vấn đề này, có lẽ sẽ thích hợp hơn nếu quý vị trả lời thắc mắc kia bằng vài dòng chung chung từ chúng tôi về lợi ích của các hiệp ước đầu tư”.
* * *
|
Năm ngoái David Morales lãnh đạo cơ quan kiểm tra nhân quyền của El Salvador (một vị trí được tạo dựng từ các thương lượng hòa bình sau nội chiến diễn ra tại quốc gia này từ năm 1979 đến 1992) thuê hẳn một trang trên tờ báo quốc gia La Prensa Gráfica để viết lời kêu gọi chính quyền El Salvador xem xét lại tất cả các hiệp ước đầu tư quốc tế mà quốc gia này đã ký kết nhằm mục tiêu thương lượng lại hay chấm dứt các hiệp ước này. Luis Parada, người đại diện chính phủ El Salvador trong vụ kiện với Pacific Rim, đồng ý rằng đây là một quyết sách khôn ngoan: “Cá nhân tôi không nghĩ là các quốc gia có nhiều lợi ích từ những hiệp ước này bằng những rủi ro mà chúng gây ra trong phân xử trọng tài quốc tế”.
Một số quốc gia đã quyết định giảm thiểu thiệt hại và cố gắng thoát ra khỏi các hiệp ước thương mại như thế. Sau khi dàn xếp vụ kiện của các công ty khai thác mỏ nước ngoài chống lại các luật lệ ngành khai thác mỏ hậu-apartheid của họ, chính phủ Nam Phi quyết định chấm dứt nhiều thỏa thuận đầu tư khác.
“Điều làm chúng tôi lo ngại là người ta có thể có quy trình phân xử trọng tài quốc tế mà trong đó ba cá nhân quyết định một thứ mà trên thực tế được xem là một chương trình lập pháp ở Nam Phi vốn đã được đưa ra một cách dân chủ, và bằng một cách nào đó ủy ban trọng tài này có thể thách thức chương trình lập pháp đó”. Xavier Carim, cựu Thứ trưởng Bộ Thương mại và Công nghiệp Nam Phi, nói. “Rất rất rõ ràng là các hiệp ước này có thể được diễn giải một cách rất rộng bởi cả các ban trọng tài và các nhà đầu tư tìm cách thách thức các chính sách của chính phủ, với cơ hội được hưởng những khoản bồi thường lớn”. Carim, người hiện nay là đại diện của Nam Phi tại Tổ chức Thương mại Thế giới (“World Trade Organisation”) tại Geneva, nói rằng “Một sự thật đơn giản là các hiệp ước này cho bạn rất ít lợi ích trong khi chúng chỉ mang đến các rủi ro”.
Trước khi xúc tiến việc chấm dứt các thỏa thuận đầu tư, chính phủ Nam Phi tiến hành làm một nghiên cứu nội bộ để xác định xem các hiệp ước nói trên có thật sự giúp thu hút đầu tư nước ngoài hay không. “Không có một mối liên quan rõ ràng giữa việc ký kết hiệp ước và việc nhận được đầu tư”, Carim giải thích. “Chúng tôi có những nguồn đầu tư to lớn từ Mỹ, Nhật hay Ấn Độ và một số nước khác vốn là những nước mà chúng tôi không hề ký hiệp ước đầu tư nào. Các công ty không tới một nước và đầu tư chỉ vì nước đó có hay không có hiệp ước đầu tư song phương nào đấy. Họ đầu tư nếu họ thấy sẽ có lời”.
Brazil chưa bao giờ tham gia hệ thống này – nước này chưa hề ký kết một hiệp ước đầu tư nào có các điều khoản cho phép sử dụng hệ thống xử lý tranh chấp quốc tế giữa nhà đầu tư và chính phủ – và họ chưa bao giờ gặp khó khăn trong việc thu hút đầu tư quốc tế.
Parada nói rằng sẽ cần có “một sự đồng thuận rộng rãi của các quốc gia quyết tâm” để có thể kìm hãm hệ thống này. “Chỉ những nước đã thiết lập hệ thống này mới có thể sửa chữa nó”, ông ta nói. “Tôi chưa thấy một cộng đồng có sức mạnh với các quốc gia có ý chí chính trị [để làm việc này]… chưa nói đến một sự đồng thuận rộng rãi. Nhưng tôi hy vọng nó sẽ đến”.
Các tác giả Claire Provost và Matt Kennard là các thành viên nhận học bổng Bertha của Viện Báo chí điều tra (Centre for Investigative Journalism) của Anh. Bài báo này được thực hiện với sự trợ giúp của Quỹ điều tra của tổ chức truyền thông ủng hộ báo chí độc lập Nation Institute. Quyển sách The Racket của tác giả Matt Kennard vừa được nhà xuất bản Zed Books xuất bản.
Luis Parada’s office is just four blocks from the White House, in the heart of K Street, Washington’s lobbying row – a stretch of steel and glass buildings once dubbed the “road to riches”, when influence-peddling became an American growth industry. Parada, a soft-spoken 55-year-old from El Salvador, is one of a handful of lawyers in the world who specialise in defending sovereign states against lawsuits lodged by multinational corporations. He is the lawyer for the defence in an obscure but increasingly powerful field of international law – where foreign investors can sue governments in a network of tribunals for billions of dollars.
|
| Illustration by Giacomo Gambineri |
Fifteen years ago, Parada’s work was a minor niche even within the legal business. But since 2000, hundreds of foreign investors have sued more than half of the world’s countries, claiming damages for a wide range of government actions that they say have threatened their profits. In 2006, Ecuador cancelled an oil-exploration contract with Houston-based Occidental Petroleum; in 2012, after Occidental filed a suit before an international investment tribunal, Ecuador was ordered to pay a record $1.8bn – roughly equal to the country’s health budget for a year. (Ecuador has logged a request for the decision to be annulled.)
Parada’s first case was defending Argentina in the late 1990s against the French conglomerate Vivendi, which sued after the Argentine province of Tucuman stepped in to limit the price it charged people for water and wastewater services. Argentina eventually lost, and was ordered to pay the company more than $100m. Now, in his most high-profile case yet, Parada is part of the team defending El Salvador as it tries to fend off a multimillion-dollar suit lodged by a multinational mining company after the tiny Central American country refused to allow it to dig for gold.
The suit was filed in 2009 by a Canadian company, Pacific Rim – later bought by an Australian mining firm, OceanaGold – which said it had been encouraged by the government of El Salvador to spend “tens of millions of dollars to undertake mineral exploration activities”. But, the company alleged that when valuable deposits of gold and silver were discovered, the government, for political reasons, withheld the permits it needed to begin digging. The company’s claim, which at one point exceeded $300m, has since been reduced to $284m – still more than the total amount of foreign aid El Salvador received last year. El Salvador countered that the company not only lacked environmental permits but also failed to prove it had obtained rights to much of the land covered by its request: many farmers in the northern Cabañas region, where the company wanted to dig, had refused to sell their land.
Every year on 15 September, thousands of Salvadorans celebrate the date when much of Central America gained independence from Spain. Fireworks are set off and marching bands parade through villages across the country. But, last year, in the town of San Isidro, in Cabañas, the festivities had a markedly different tone. Hundreds had gathered to protest against the mine. Gold mines often use cyanide to separate gold from ore, and widespread concern over already severe water contamination in El Salvador has helped fuel a powerful movement determined to keep the country’s minerals in the ground. In the central square, colourful banners were strung up, calling on OceanaGold to drop its case against the country and leave the area. Many were adorned with the slogan, “No a la mineria, Si a la vida” (No to mining, Yes to life).
On the same day, in Washington DC, Parada gathered his notes and shuffled into a suite of nondescript meeting rooms in the World Bank’s J building, across the street from its main headquarters on Pennsylvania Avenue. This is the International Centre for the Settlement of Investment Disputes (ICSID): the primary institution for handling the cases that companies file against sovereign states. (The ICSID is not the sole venue for such cases; there are similar forums in London, Paris, Hong Kong and the Hague, among others.) The date of the hearing was not a coincidence, Parada said. The case has been framed in El Salvador as a test of the country’s sovereignty in the 21st century, and he suggested that it should be heard on Independence Day. “The ultimate question in this case,” he said, “is whether a foreign investor can force a government to change its laws to please the investor as opposed to the investor complying with the laws they find in the country.”
 The ultimate question is whether a foreign investor can force a government to change its laws to please the investorLuis Parada |
Investors have used this system not only to sue for compensation for alleged expropriation of land and factories, but also over a huge range of government measures, including environmental and social regulations, which they say infringe on their rights. Multinationals have sued to recover money they have already invested, but also for alleged lost profits and “expected future profits”. The number of suits filed against countries at the ICSID is now around 500 – and that figure is growing at an average rate of one case a week. The sums awarded in damages are so vast that investment funds have taken notice: corporations’ claims against states are now seen as assets that can be invested in or used as leverage to secure multimillion-dollar loans. Increasingly, companies are using the threat of a lawsuit at the ICSID to exert pressure on governments not to challenge investors’ actions.
“I had absolutely no idea this was coming,” Parada said. Sitting in a glass-walled meeting room in his offices, at the law firm Foley Hoag, he paused, searching for the right word to describe what has happened in his field. “Rogue,” he decided, finally. “I think the investor-state arbitration system was created with good intentions, but in practice it has gone completely rogue.”
* * *
The quiet village of Moorburg in Germany lies just across the river from Hamburg. Past the 16th-century church and meadows rich with wildflowers, two huge chimneys spew a steady stream of thick, grey smoke into the sky. This is Kraftwerk Moorburg, a new coal-fired power plant – the village’s controversial next-door neighbour. In 2009, it was the subject of a €1.4bn investor-state case filed by Vattenfall, the Swedish energy giant, against the Federal Republic of Germany. It is a prime example of how this powerful international legal system, built to protect foreign investors in developing countries, is now being used to challenge the actions of European governments as well.
Since the 1980s, German investors have sued dozens of countries, including Ghana, Ukraine and the Philippines, at the World Bank’s Centre in Washington DC. But with the Vattenfall case, Germany found itself in the dock for the first time. The irony was not lost on those who considered Germany to be the grandfather of investor-state arbitration: it was a group of German businessmen, in the late 1950s, who first conceived of a way to protect their overseas investments as a wave of developing countries gained independence from European colonial powers. Led by Deutsche Bank chairman Hermann Abs, they called their proposal an “international magna carta” for private investors.
| The investor-state arbitration system was created with good intentions, but in practice it has gone completely rogue Luis Parada |
At the World Bank’s 1964 annual meeting in Tokyo, it approved a resolution to set up a mechanism for handling investor-state cases. The first line of the ICSID Convention’s preamble sets out its goal as “international cooperation for economic development”. There was sharp opposition to this system from its inception, with a bloc of developing countries warning that it would undermine their sovereignty. A group of 21 countries – almost every Latin American country, plus Iraq and the Philippines – voted against the proposal in Tokyo. But the World Bank moved ahead regardless. Andreas Lowenfeld, an American legal academic who was involved in some of these early discussions, later remarked: “I believe this was the first time that a major resolution of the World Bank had been pressed forward with so much opposition.”
Global development remains the ICSID’s stated goal. “The idea,” said the institution’s current secretary-general, Meg Kinnear, “is if an investor feels that there is a fair, impartial mechanism should they ever get to a dispute, then they will have that much more confidence and it will help to promote investment … and when you invest in a country you obviously bring jobs, revenue, technology and the like.”
|
| Illustration by Giacomo Gambineri |
But now governments are discovering, too late, the true price of that confidence. The Kraftwerk Moorburg plant was controversial long before the case was filed. For years, local residents and environmental groups objected to its construction, amid growing concern over climate change and the impact the project would have on the Elbe river. In 2008, Vattenfall was granted a water permit for its Moorburg project, but, in response to local pressure, local authorities imposed strict environmental conditions to limit the utility’s water usage and its impact on fish.
Vattenfall sued Hamburg in the local courts. But, as a foreign investor, it was also able to file a case at the ICSID. These environmental measures, it said, were so strict that they constituted a violation of its rights as guaranteed by the Energy Charter Treaty, a multilateral investment agreement signed by more than 50 countries, including Sweden and Germany. It claimed that the environmental conditions placed on its permit were so severe that they made the plant uneconomical and constituted acts of indirect expropriation.
“It was a total surprise for us,” the local Green party leader Jens Kerstan laughed, in a meeting at his sunny office in Hamburg last year. “As far as I knew, there were some [treaties] to protect German companies in the [developing] world or in dictatorships, but that a European company can sue Germany, that was totally a surprise to me.”
Vattenfall v Germany ended in a settlement in 2011, after the company won its case in the local court and received a new water permit for its Moorburg plant – which significantly lowered the environmental standards that had originally been imposed, according to legal experts, allowing the plant to use more water from the river and weakening measures to protect fish. The European Commission has now stepped in, taking Germany to the EU Court of Justice, saying its authorisation of the Moorburg coal plant violated EU environmental law by not doing more to reduce the risk to protected fish species, including salmon, which pass near the plant while migrating from the North Sea.
A year after the Moorburg case closed, Vattenfall filed another claim against Germany, this time over the federal government’s decision to phase out nuclear power. This second suit – for which very little information is available in the public domain, despite reports that the company is seeking €4.7bn from German taxpayers – is still ongoing. Roughly one third of all concluded cases filed at the ICSID are recorded as ending in “settlements”, which – as the Moorburg dispute shows – can be very profitable for investors, though their terms are rarely fully disclosed.
There are now thousands of international investment agreements and free-trade acts, signed by states, which give foreign companies access to the investor-state dispute system, if they decide to challenge government decisions. Disputes are typically heard by panels of three arbitrators; one selected by each side, and the third agreed upon by both parties. Rulings are made by majority vote, and decisions are final and binding. There is no appeals process – only an annulment option that can be used on very limited grounds. If states do not pay up after the decision, their assets are subject to seizure in almost every country in the world (the company can apply to local courts for an enforcement order). While a tribunal cannot force a country to change its laws, or give a company a permit, the risk of massive damages may in some cases be enough to persuade a government to reconsider its actions. The possibility of arbitration proceedings can be used to encourage states to enter into meaningful settlement negotiations.
| If states do not pay up after the decision, their assets are subject to seizure in almost every country in the world |
As the claims made by companies get bigger, it seems increasingly likely that the massive financial risks associated with investor-state arbitration will effectively grant foreign investors a veto over government decisions.
* * *
When companies are unsuccessful in their claims against states, there may be other advantages to be gained. In 2004, South Africa’s new, post-apartheid Mineral and Petroleum Resources Development Act (MPRDA) came into force. Along with a new mining charter, the act sought to redress historical inequalities in the mining sector, in part by requiring companies to partner with citizens who had suffered under the apartheid regime. The new system terminated all previously held mining rights, and required companies to reapply for licences to continue their operations. It also instituted a mandatory 26% ownership stake in the country’s mining companies for black South Africans. Two years later, a group of Italian investors, who together control most of the South African granite industry, filed a landmark investor-state claim against South Africa. The country’s new mining regime, they argued, had unlawfully expropriated their investments and treated them unfairly. They demanded $350m in compensation.
The case was filed by members of the Foresti and Conti families, prominent Tuscan industrialists, and a Luxembourg-based holding company, Finstone. They cited two bilateral investment treaties, both signed in the late 1990s, during Nelson Mandela’s presidency. Jason Brickhill, a lawyer at the Johannesburg-based Legal Resources Centre, said the new, post-apartheid government seemed to view these agreements “more as acts of diplomatic goodwill than serious legal commitments with potentially far-reaching economic consequences”.
During that time, officials would be invited to meetings in Europe, he said, “and there would be all sorts of discussion about [South Africa’s] economic and trade direction, and part of that was an expectation that they would conclude an investment treaty – but they had no real understanding of what they were committing to in law”. Peter Draper, a former official in the South African Department of Trade and Industry, put it more starkly: “We were essentially giving away the store without asking any critical questions, or protecting crucial policy space.”
|
| Illustration by Giacomo Gambineri |
The companies’ case against South Africa dragged on for four years, before ending abruptly when the Italian group dropped its claims and the tribunal ordered them to contribute €400,000 (£290,000) towards South Africa’s costs. At the time, a government press release celebrated it as “successful conclusion” – despite the fact that South Africa was still left with €5m in unreimbursed legal fees. But the investors claimed a more significant victory: the pressure of the case, they said, allowed them to strike an unprecedented deal with the South African government that allowed their companies to transfer only 5% of their ownership to black South Africans – rather than the 26% mandated by the state mining authority. “No other mining company in South Africa has been treated so generously since the advent of the [new mining regime],” one of the investors’ lawyers, Peter Leon, boasted at the time.
The government seems to have agreed to this deal, which goes against the spirit of post-apartheid reparations in South Africa, to prevent a flood of other claims against it. “If the merits of the case were decided against the government, they thought, ‘That’s it, we are going to go down.’ And I think that’s why they were happy to agree to that settlement,” Jonathan Veeran, another of the company’s lawyers said, in an interview at his office in Johannesburg. His clients, he said, “were most pleased with the result”.
* * *
A small number of countries are now attempting to extricate themselves from the bonds of the investor-state dispute system. One of these is Bolivia, where thousands of people took to the streets of the country’s third-largest city, Cochabamba, in 2000, to protest against a dramatic hike in water rates by a private company owned by Bechtel, the US civil engineering firm. During the demonstrations, the Bolivian government stepped in and terminated the company’s concession. The company then filed a $50m suit against Bolivia at the ICSID. In 2006, following a campaign calling for the case to be thrown out, the company agreed to accept a token payment of less than $1.
After this expensive case, Bolivia cancelled the international agreements it had signed with other states giving their investors access to these tribunals. But getting out of this system is not easily done. Most of these international agreements have sunset clauses, under which their provisions remain in force for a further 10 or even 20 years, even if the treaties themselves are cancelled.
In 2010, Bolivia’s president, Evo Morales, nationalised the country’s largest energy provider, Empresa Eléctrica Guaracachi. The UK power investor Rurelec, which indirectly held a 50.001% stake in the company, took Bolivia to the permanent court of arbitration in the Hague demanding $100m in compensation. Last year, Bolivia was ordered to pay Rurelec $35m; after months of further negotiations, the two sides settled on a payment of just over $31m in May 2014. Rurelec, which declined to comment for this article, celebrated the receipt of this award with a series of press releases on its website. “My only sadness is that it has taken so long to reach a settlement,” said the fund’s CEO in a statement. “All we wanted was a friendly negotiation and a handshake from President Morales.”
Even states that first objected to the introduction of the investor-state dispute system at the 1964 World Bank meeting have since signed dozens of agreements expanding its reach. With the rapid growth in these treaties – today there are more than 3,000 in force – a specialist industry has developed in advising companies how best to exploit treaties that give investors access to the dispute resolution system, and how to structure their businesses to benefit from the different protections on offer. It is a lucrative sector: legal fees alone average $8m per case, but they have exceeded $30m in some disputes; arbitrators’ fees at start at $3,000 per day, plus expenses. While there is no equivalent of legal aid for states trying to defend themselves against these suits, corporations have access to a growing group of third-party financiers who are willing to fund their cases against states, usually in exchange for a cut of any eventual award.
Increasingly, these suits are becoming valuable even before claims are settled. After Rurelec filed suit against Bolivia, it took its case to the market and secured a multimillion-dollar corporate loan, using its dispute with Bolivia as collateral, so that it could expand its business. Over the last 10 years, and particularly since the global financial crisis, a growing number of specialised investment funds have moved to raise money through these cases, treating companies’ multimillion-dollar claims against states as a new “asset class”.
One of the largest of these funds to specialise in backing corporations’ suits against governments, Burford Capital, is based just a few blocks from East Croydon train station, on the fifth floor of a nondescript brown brick building. Companies rarely disclose when their cases are being financed by one of these third-party investors, but in the Rurelec suit against Bolivia, Burford issued a triumphant press release celebrating its “groundbreaking” involvement. Typically, funders like this will agree to back companies’ claims against states in exchange for a cut of any eventual award. In this case Burford gave Rurelec a $15m loan, using the claim against Bolivia as security.
“Rurelec did not need capital to pay its lawyers. Rather, it needed capital to continue to grow its business,” Burford said in a statement. “This is a good demonstration that the benefits of litigation finance go far beyond that of simply helping to pay legal fees,” the CEO added, “and in many cases can provide an effective alternative method of financing to help companies achieve their strategic goals.” It was highly rewarding for Burford as well: it announced a net profit of $11m from the dispute.
A spokesman for Burford explained further: “Burford did not fund Rurelec’s arbitration claim, which had been under way for two years before our involvement with the company. Rather, we provided a corporate debt facility to enable Rurelec to expand its South American operations, but we looked to the arbitration claim (a contingent asset) to assist in the repayment of the loan.”
|
The 44-page disclosure includes dozens of emails and internal briefing notes from May 2010 to June 2014, several of which explicitly reference British lobbying on behalf of the company. One email, to the UK ambassador to Bolivia, Ross Denny, whose sender has been redacted, includes the line “Lobby on Rurelec, yes.” Another, from Denny, said: “Our regular high-level lobbying on behalf of Rurelec has helped to demonstrate the seriousness with which we take protection of our companies’ interests.” Yet another said simply: “Rurelec needs our help.”
It seems the British embassy was aware that the arbitration system is supposed to be impartial. One email, which appears to be about how to respond to an enquiry from a member of the public, said: “All things being equal, our line would be that HMG does not get involved in legal proceeding as brought under the investment treaties we have signed.” The message, whose sender and receivers are both redacted, continues: “If FCO [the Foreign and Commonwealth Office] has had an ongoing dialogue with the company on this topic, it would probably be more appropriate for you to respond with some general lines from us on the benefits of investment treaties.”
* * *
El Salvador has already spent more than $12m defending itself against Pacific Rim, but even if it succeeds in beating the company’s $284m claim, it may never recover these costs. For years Salvadoran protest groups have been calling on the World Bank to initiate an open and public review of ICSID. To date, no such study has been carried out. In recent years, a number of ideas have been mooted to reform the international investor-state dispute system – to adopt a “loser pays” approach to costs, for example, or to increase transparency. The solution may lie in creating an appeals system, so that controversial judgments can be revisited.
Last year, David Morales, El Salvador’s human rights ombudsman (a state post created as part of the peace process after the country’s civil war, fought between 1979 and 1992) took out a full-page ad in the national newspaper La Prensa Gráfica calling on the government to review all of the international investment treaties it has signed, with a view to renegotiating or cancelling them. Luis Parada, representing El Salvador in its dispute with Pacific Rim, agrees that this would be a wise move: “I personally don’t think countries get as much from these treaties than the risks that they incur in international arbitration.”
| El Salvador has already spent more than $12m defending itself against Pacific Rim. It may never recover these costs |
“What was concerning for us was that you could have an international arbitration – three individuals, making a decision – on what was in effect a legislative programme in South Africa that had been arrived at democratically, and that somehow this arbitration panel could potentially call this into question,” said Xavier Carim, a former deputy director-general in South Africa’s Department of Trade and Industry. “It was very, very clear that these treaties are open to such wide interpretations by panels, or by investors looking to challenge any government measure, with the possibility of a significant payout at the end of the day,” said Carim, who is now South Africa’s representative to the World Trade Organisation in Geneva. “The simple fact is that these treaties give you very little benefit and they just pose risk.”
Before moving to terminate its agreements, the South African government commissioned an internal study to help determine whether such treaties actually did help boost foreign investment. “There was no pattern between signing treaties and getting investment,” Carim explained. “We’ve had huge investments from the US and Japan and India and a number of other countries where we don’t have investment treaties. Companies don’t come and invest in a country or not because it does or doesn’t have a bilateral investment treaty. They invest if there is a return to be made.”
Brazil has never signed up to this system – it has not entered into a single treaty with these investor-state dispute provisions – and yet it has had no trouble attracting foreign investment.
Parada said it would take “a broad consensus of determined states” in order to truly rein in this system. “The states that created the system are the only ones that can fix it,” he said. “I have not seen a critical mass of states with the political will [to do this] … much less a broad consensus. But I still hope it happens.”
• Claire Provost and Matt Kennard are Bertha fellows at the Centre for Investigative Journalism. This article was reported with support from The Investigative Fund at The Nation Institute. Matt Kennard’s book The Racket is published by Zed Books
Trâm Huyền (dịch từ The Guardian)
Theo Luật Khoa Tạp Chí
Nguồn: The obscure legal system that lets corporations sue countries (The Guardian)
VANEWS VIDEO CHANNEL - TV 
VANEWS VIDEO CHANNEL - TV
Không có nhận xét nào:
Đăng nhận xét